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与此同时，行政过程也会逐渐趋向民主化，现在看来是十分奢侈的决策程序，将来或者会变成部门行政法上的常态机制，或者会成为行政程序法法典的必备文本，目录制度所追求的独立的决策程序的目标也会被逐渐替代。

公序良俗 一、导论 从行政法上看，本案中公安机关对成力的劳动教养决定属于适用法律错误。不过，德国宪法学理论和实践都认为，艺术自由并非毫无界限。

本案的实质性宪法问题实际上有两个：一是当事人的行为是否落入艺术自由的规范领域，二是如果其属于艺术自由的形式，《治安管理处罚法》第69条的规定是否构成了对艺术自由的过度限制？下面分别对这两个问题予以阐述。拉德布鲁赫对此有一个形象的比喻：正如艺术家的理念要适合材质，它体现在铜质材料上是一个样儿，体现在大理石上应该是另一个样儿。性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用。在本案中，宪法法院法官施泰因发表了强烈的不同意见。[14]大师能打破形式，这句话真是道出了艺术的特质。

他指出，宪法规范不是权威式地覆盖在事实之上的形式，毋宁是由被规整的社会领域之事物结构中获得的，对前者所作的整理或安排之结论。换言之，艺术虽然不能不立基于现实，但艺术更多地体现在对现实的拉伸和延展。但是，对于规章的合法程序，现阶段已经由国务院颁布实施的《行政规章制定程序条例》加以调整，《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》此处将其命名为重大行政决策，意图另辟蹊径，实际上是毫无必要的。

但众所周知，《全面推进依法行政实施纲要》只是一个施政纲领，它并不具有法律意义，也并不代表我国行政法体系就一定要添加重大行政决策这个有待完善的概念。从对现行法的观察来看，立法者所做的技术处理，基本与这一认识吻合，地方立法奉行的大多也都是统一的行政程序观。譬如，有研究者曾指出：行政决策可以分为一般行政决策和重大行政决策，对于重大行政决策的‘重大的理解是指具有全局性、长期性、综合性等特点的事项，或涉及决策相对人较多，成本或金额较大，对公共利益或公民权利义务影响较深刻的应属于重大行政决策。2．因此，严格来说，目录制度并不是解决重大行政决策概念缺陷的最佳方案，作为一种权宜之计，它至少还需要围绕以下三处继续完善： （1）独立的决策事项。

改革之后，贯彻这一理念的途径，也不再是单设篇章的重大行政决策程序规定，而是各部门行政法。事实上，真实性是认识的目标，而不是行动的目标，[63]行政程序法的建设不需要像园林设计一样，刻意地对称，刻意地统一，刻意地编排，我们真正需要的是设定一些真实的、能够被真正遵守的程序义务。

尽管在我国，来自英美的公法观念近些年有追赶的趋势，但谁都无法否认，我国行政法学理论与行政法体系基本都是按照德日行政法进行制度布置的，而自奥托#8226;迈耶开始，行政行为理论就一直是德日行政法的理论核心，区分对待诸如行政立法、行政规划、行政收费等行为，是我国行政法不可绕开的理论基底，而我们之所以需要对它们加以区分，不是其他什么因素，而是因为它们在本质上的差异，这种差异从根本上来说来自实体层面，但最终还是会影响到程序上。(三)政府内部事务管理措施的制定。三、对实用主义补正思路的反驳 对于上述问题，一些基于实用主义立场的研究者们，可能会谴责说，概念法学早已式微，在行政法学作为一门独立学科的完成并放射出智慧之光的同时，这门学科的黄昏也就提前来临了，21 世纪的行政法学在自我陶醉的悲剧性研究中变成了断奶的婴儿……技艺式的学院教育培养了昔日遗产的看管人+ 经典文献的注释者+酷似有学识的教书匠。其二，是类似于我国某些地方一样，采用诸如目录制度之类的权宜之计，强制性地将其概念缺陷予以固化，从而解决其变动不居的天然缺陷。

[64] 参见《1997年联邦德国行政程序法》，载应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第177-185页。譬如，《山东省行政程序规定》第24条：本规定所称重大行政决策，是指县级以上人民政府依照法定职权，对关系本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、与公民、法人和其他组织利益密切相关的下列事项作出的决定：……(八)需要由横幅决策的其他重大事项。[53]如此，我们又凭什么可以以其指导重大行政决策问题呢？ 2.更为重要的是，在我国，对于行政过程论的基本内涵都还没有达成共识，基本上是根据各学者自己的理解，将自认为是行政过程论的观点运用于各自的研究领域。（二）过于苛刻的行政自制观 无论是像《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》一样，将重大行政决策置于地方行政程序规定中加以法制化，还是像《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》和《重庆市重大行政决策程序规定》一样，以单行法的方式实现重大行政决策的法制化，它们实际上都是以规章或规范性文件形式为行政机关设定义务的。

[5] 因此，从根本上来说，重大行政决策的概念表述究竟是否能够成立，和其上位概念行政决策之间存有关联。在概念关系上，重大行政决策的上位概念是行政决策，但行政决策并不是传统行政法的概念，无论是在毛雷尔的《行政法学总论》中，还是在盐野宏的《行政法总论》中，我们都找不到行政决策的行为类型或与其类似的行政行为。

关键词:  重大行政决策。很明显，相较而言，这是一种简单、廉价的立法路数。

一方面，在司法审查问题上，我国现行行政诉讼机制并没有将规章视为正式法源，新旧《行政诉讼法》都是将规章置于参照位置上的，法官有选择适用的裁量权限。[48] 吕成：《行政法学方法论之比较——以行政决策作为分析对象》，载《大连大学学报》2010年第1期，第118页 [49] 江利红：《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》，载《政治与法律》2014年第2期，第62页。[20]《重庆市政府重大行政决策程序规定》第3条：前条所指政府重大决策包括以下事项：……（五）重大突发公共事件应急预案的制定与调整、需长期采取的重大交通管制措施……。[62] 但是，如上所述，在行政法学上，即使给行政决策添加重大二字的限定词，意图压缩行政决策程序法治化的范围，我们可能仍然无法解决来自概念内涵、概念外延、概念应用三个方面的问题。戴建华：《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》，载《政法论坛》2012年第1期，第114-118页。方法论的错误往往是彻底的，也是无法挽救的。

因此，日本学者提出行政过程论的终极目的，并不是为了创生新的行为概念，而毋宁是要将那些之前一直游离在传统行政行为体系之外的其他行为（如行政指导、事实行为等），也纳入行政法的调整之中，从而实现权力运行的法治化，尤其是程序的法治化。（2）在具体原因上，重大行政决策规范未加规范的现实问题，并不可以归咎于立法不作为，而是说，按照现有行政法学的方法（行政行为形式论），我们根本无法对其规范。

日本早稻田大学法务研究课研究员储陈城为本文日文资料提供了翻译，两位匿名评审专家提出了十分有益的修改建议，在此一并致谢。纵观全世界的行政程序法法典，也只有1993年的《日本行政程序法》才规定了行政指导，（【日】室井力、芝池义一、浜川主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，附录《日本行政程序法全文》），这应该是得益于行政过程论的推进。

一般来说，行政立法包括行政法规、部门规章、地方规章、以及规范性文件。[12]这样的做法虽然有一目了然的好处，但同时也暴露了两个致命缺陷： 首先，地方行政程序规定之所以采用例举而不是其他方式解决重大行政决策的外延问题，恰恰说明重大行政决策的概念外延是难以确定的，否则例举条款中就不会有诸如《湖南省行政程序规定》第31条第1款第（九）项的兜底条款和第2款的授权条款。

[21] 并且，从近期《立法法》修订的情况来看，规章制定权限可能会进一步下放。因此，诸如那些将重大行政决策程序置于位阶仅为规范性文件（如《凉山州行政程序规定》）文本中加以规定的做法，[34]在行政诉讼中便可能会更加不受待见。实践中，可供效仿的做法，是一种可被称为目录制度的方案，较为典型的文本如《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》等等。譬如，《湖南省行政程序规定》第31条规定、《山东省行政程序规定》第24条规定等等。

[49]并且，目前它还饱受多方质疑。四、对行政过程论补正思路的反驳 在理论研究中，还有一种唯日本行政法学名流盐野宏、藤田宇靖等教授为执牛耳者的理论，可能会成为重大行政决策的救命稻草，它曾经在行政调查的概念证立中被奉为圭臬，[39]现在，亦有研究者试图采取同样的路数，解答重大行政决策在行政法学概念体系中将会遇到的上述问题，[40]它就是在日本曾经盛极一时的行政过程论。

譬如，以《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》为例，其第4条规定：政府重大行政决策事项包括：（一）提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件。目录决策事项范围的选定，应该努力向独立的概念地位靠近，尽管目录制度本身并不是为了彻底解决概念缺陷问题，但至少应该努力提高自己独立的制度价值，而不是一味地对其他已经得以规范的行政行为进行重申。

无论是在概念内涵上，还是在外延上，重大行政决策都没有独立意义可言。很显然，这从根本上来说是难以实现的。

譬如，以《重庆市重大行政决策程序规定》为例，该规定尽管有长达40个条文，但实际上大部分内容只是就重大行政决策如何在行政机关内部运行所做的程序设计，诸如公众参与等外部性的程序要求，并不多见。可见，我国行政程序法的基本体系是分散的，尽管各单行法在诸如公开、听证、公正参与等内容上有一定的重叠，但这并不会改变立法者以行为种类为中心轴设置程序规范的总体思路。根据有限的资料显示，从公法行为层面上来说，行政过程论最为主要目的是要打破传统行政法学只以行政处分为中心的做法，主张扩张视野，关注行政的全过程，将那些尽管不属于行政处分范畴之类的行为，纳入行政法的考察之中，或者说，将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野。[27] 参见熊樟林：《裁量基准的控权逻辑》，载姜明安主编：《行政法论丛》第13卷，法律出版社2010年版，第333页。

实践中，无能我们如何对其进行美化，只要反对者们拿出行政复议的惨痛教训，便足以说明一切。3．刻意追求统一，避开外部程序，选择只对具有共性的内部行政程序加以规范。

很明显，这个定义是参考行政学的，参见徐文惠等著：《行政决策学》，中国人民大学出版社1997年版，第 2页。需要追问的是，纯粹的行政自制究竟是单纯只依靠道德义务进行约束，还是说同样也需要法律强制力加以保障？从对现有行政自制理论的观察来看，答案是前者。

立法上没有将某些行政行为的决策环节加以规范，和方法论没有任何关系，它或者只是立法政策上的一种考量，或者只是一种立法不作为，而这两个原因，即使运用行政过程论的方法，也几乎是无法化解的。二、重大行政决策概念外延的开放性 重大行政决策概念内涵的依附性缺陷，所导致的直接问题就是其概念外延也一直难以确定。